APPROFONDIMENTI – Lettere al Direttore
Autore: Matteo Lombardi, Dottore in Giurisprudenza
Riassunto: Il problema sempre più emergente rispetto alle infezioni nosocomiali richiede una risposta adeguata affinché il paziente che si reca in una struttura sanitaria sia tutelato adeguatamente e in maniera efficace. Dalla legge Balduzzi alla legge Gelli Bianco e l’ultimo decreto 232 del 15/12/2023 il Legislatore ha creato un sistema per indurre chi eroga prestazioni sanitarie ad adottare tutte le misure necessarie per prevenire danni alla persona. La recente pronuncia della Corte di Cassazione n. 6386 del 2023 rappresenta una pietra miliare che sancisce l’obbligo di adottare tutte le cautele per evitare tali sinistri.
Parole chiave: colpa medica; danno; infezioni nosocomiali; medicina difensiva; organizzazione; operatore sanitario; prevenzione; responsabilità; sicurezza; struttura sanitaria.
Nell’ultimo decennio il contenzioso riguardante i sinistri in sanità è aumentato in maniera esponenziale. Questo fenomeno è da ricondurre a molteplici cause, tra cui l’accresciuta consapevolezza da parte del cittadino di poter far valere le proprie pretese in giudizio e l’idea che la prestazione sanitaria possa e debba sempre essere risolutiva. In particolare, le aspettative sempre più alte nei confronti del SSN da parte del cittadino sono dettate anche da una non corretta considerazione della prestazione sanitaria che viene avvertita come un’obbligazione di risultato. Le obbligazioni di risultato consistono in rapporti in cui il debitore «è tenuto a realizzare una determinata finalità a prescindere da una specifica attività strumentale» e si contrappongono nettamente alle obbligazioni cc.dd. di mezzi in cui il debitore «è tenuto a svolgere un’attività a prescindere dal conseguimento di una determinata finalità»[1]; le prestazioni sanitarie rientrano, per definizione, in quest’ultima categoria. La tradizionale distinzione tra le due categorie che rilevava specie per l’analisi della diligenza dovuta dal debitore in caso di impossibilità sopravvenuta[2], in realtà, è da ritenersi superata[3]. Ciononostante, come sottolineato dalla recente sentenza della III sez. civile della Corte di Cassazione, n. 6386 del 3 marzo 2023 e come si avrà modo di analizzare dettagliatamente in seguito, la particolare natura della responsabilità medica e, in particolare, la responsabilità della struttura sanitaria si presta alla previsione ex ante di regole cautelari che hanno lo scopo di consentire al sanitario di dimostrare di aver effettuato la prestazione secondo gli standard previsti.
Passando ad analizzare il punto di vista dei sanitari, l’accresciuta tendenza ad instaurare conteziosi civili che vedono chiamati in causa direttamente i medici, ha fatto sì che alcuni di loro abbiano modificato il loro modo di lavorare ponendosi l’obiettivo, oltre di curare il paziente, anche di evitare riverberi processuali. La diffusione della c.d. medicina difensiva[4] ha, infatti, rilevanti impatti non solo sul rapporto medico-paziente, ma anche sul costo della sanità. Come evidenziato da un’indagine condotta nel 2014 dall’Agenzia Nazionale per i servizi sanitari Regionali, «oltre la metà (58%) di quasi 1.500 medici ospedalieri intervistati dichiara di praticare la medicina difensiva, un fenomeno che pressoché tutti (93%) percepiscono in aumento. Tra le principali cause i medici intervistati indicano la legislazione sfavorevole (31%), il timore di essere citati in giudizio (28%) e le eccessive richieste, pressioni e aspettative di pazienti e familiari (14%)»[5] con un costo stimato tra i 9 e i 10 miliardi di euro annui per lo Stato a causa del sovrautilizzo di servizi e prestazioni sanitarie[6].
Proprio per aggirare la deriva precauzionale dove tutto è rivolto a difendersi, il legislatore è diverse volte intervenuto per creare un assetto normativo che rendesse più sicuro il medico nell’agire.
Già prima della legge 189/2012 e della 24/2017 la responsabilità della struttura sanitaria è stata, salvo isolate e minoritarie tesi, coerentemente considerata una responsabilità derivante dall’inadempimento di una prestazione erogata in virtù di un rapporto contrattuale tra assistito e la struttura medesima. Come ben chiarito dalla Corte di Cassazione, a Sezioni Unite Civili con sentenza Cass. civ, sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577 il rapporto autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive, definito contratto di spedalità o anche di assistenza sanitaria, che conseguentemente soggiace della disciplina al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento di cui all’art. 1218 c.c.
Viene quindi confermato il precedente orientamento giurisprudenziale compendiato in una precedente sentenza della Corte di cassazione nel 2002[7] che attribuiva alla prestazione sanitaria il carattere della complessità in quanto comprensiva della fornitura di alloggio e vitto, la messa a disposi-zione di attrezzature, la sicurezza dei macchinari, la cura del paziente, la vigilanza del reparto, tutto secondo lo schema contrattuale atipico del contratto di spedalità.
La riforma del 2017 c.d. Legge Balduzzi (8 novembre 2012 n 189), nel tentativo di arginare il contenzioso e creare un sistema che tutelasse il paziente e fosse funzionale anche per gli esercenti la professione sanitaria, ha stabilito e sancito definitivamente la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria ex art. 1218 e 1228 c.c.
Con la Legge Gelli Bianco n. 4 del 2017 e il successivo decreto attuativo interministeriale n. 232 del 15 dicembre 2023 la natura di tale responsabilità non viene modificata, ma vengono previste una serie di obblighi, misure preventive a carico delle strutture che sono destinate a ridurre il rischio, a prevenirlo e a garantire al paziente danneggiato un effettivo risarcimento in caso di sinistro o errore. Il legislatore con la novella del 2024 e soprattutto con il decreto 232 del 2023 pur lasciando intatta la facoltà per le strutture di gestire il rischio con un sistema di autoritenzione (parziale o totale) mostra un palese disfavore per l’autoassicurazione in quanto impone un farraginoso e complicato meccanismo di accantonamenti che di fatto diventa più oneroso rispetto al costo di specifiche polizze assicurative.
Anche sulla base di questa ratio e di questa nuova disciplina, le aziende hanno, dunque, un accresciuto dovere di porre in essere tutte le necessarie misure, iniziative e precauzioni affinché il rischio dell’evento dannoso venga scongiurato. Questa necessità emerge in maniera dirompente nel caso di infezioni nosocomiali e la sentenza del 6386/2023 si inserisce in questa nuova ottica che da un lato rappresenta una vera e reale tutela per il paziente e dall’altro diviene un incentivo per le aziende a gestire in maniera corretta le procedure e i protocolli.
La sentenza n. 6386/2023 fissa con chiarezza alcuni princìpi di grade importanza e rilevanza. Nel caso concreto, gli attori proponevano ricorso, per omessa valutazione di un fatto decisivo per il giudizio e per violazione e falsa applicazione di legge, avverso una sentenza della Corte d’Appello di Milano la quale a sua volta aveva rigettato l’appello proposto contro una decisione del Tribunale di Milano con cui si negava la risarcibilità del danno non patrimoniale nei confronti dei congiunti di una paziente deceduta a causa di una infezione contratta in occasione di un ricovero per un intervento programmato. Il giudice di prima istanza aveva accertato il comportamento «negligente e imperito dei medici», ma, escludendo la possibilità di affermare con certezza la possibilità di sopravvivenza della paziente se fosse stata adeguatamente curata, rigettava la domanda risarcitoria.
La suprema Corte precisa preliminarmente che l’azione proposta dagli attori è senza dubbio da qualificarsi come azione di responsabilità extracontrattuale proposta iure proprio legata al risarcimento del danno non patrimoniale da perdita della congiunta. Costante giurisprudenza, infatti ritiene che il contratto tra paziente e struttura sanitaria o medico (trovando applicazione il principio generale dell’art. 1372 c.c., comma 2[8]) non produca effetti protettivi nei confronti dei terzi. Quest’ultimi, quindi, possono vantare un’autonoma pretesa risarcitoria che si fonda sull’illecito aquiliano dal momento che la prestazione contrattuale sanitaria non incide direttamente la loro posizione.
È necessario, prima di proseguire nell’analisi, soffermarsi, seppur brevemente, sul differente regime probatorio previsto in caso di responsabilità contrattuale (recte, da inadempimento) ed extracontrattuale. Nel primo caso, infatti, incombe sul debitore l’onere di provare che l’inadempimento non sia dipeso da una impossibilità derivante da causa a lui non imputabile[9]; nel secondo è il danneggiato-creditore a dover allegare gli elementi costitutivi del fatto illecito. Tra questi, per l’appunto, il nesso causale[10] che svolge la duplice funzione di collegare il danno evento (ed i conseguenti effetti dannosi[11]) ad un determinato evento che l’ha originato e, ricostruendo la relazione tra i due fatti, permette di individuare l’ipotetico soggetto responsabile.
Nel nostro ordinamento il giudizio di accertamento della responsabilità non può prescindere dalla verifica della sussistenza del nesso.
Nel diritto civile, il nesso di causalità svolge un ruolo fondamentale tanto nella responsabilità da inadempimento quanto in quella extracontrattuale. Sul punto, autorevole dottrina ha osservato che «La rilevanza del nesso di causalità tra inadempimento e danno è sancito dalla norma che prevede la risarcibilità di tutti i danni che sono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (1223 c.c.). La norma si applica anche alla responsabilità extracontrattuale (2056 c.c.) e riguarda sia l’evento lesivo sia gli effetti economici negativi»[12].
Il nesso causale materiale non è disciplinato dalla normativa civilistica, ma soltanto da quella penale, in particolare con gli artt. 40 e 41 c.p.[13].
A lungo la dottrina si è interrogata sulla corretta definizione del nesso di causalità elaborando le note teorie della a) condizione necessaria[14], b) dello scopo della norma[15], c) dell’adeguatezza o della regolarità causale[16].
Nelle prime due ricostruzioni sono stati rinvenuti elementi di criticità, per questo la giurisprudenza, all’esito di un travagliato percorso interpretativo, ha ritenuto maggiormente valida la teoria in base alla quale la causa dell’evento risiede in un fatto che normalmente può ritenersi adeguato a produrlo (c.d. teoria dell’adeguatezza)[17].
Bisogna considerare che anche questa teoria, che – restringendo l’ambito della punibilità penale, ben si sposa con i principi di quest’ultimo ordinamento nel quale la stella polare per l’interprete deve essere sempre rappresentata dal favor libertatis – suscita, a dire della migliore dottrina, qualche perplessità in ambito privatistico. «Il criterio che limita il risarcimento ai danni rientranti nella serie delle conseguenze normali dell’illecito è tuttavia arbitrariamente restrittivo»[18].
Proprio sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale, infatti, la dottrina ha rilevato che la disciplina «non è volta a punire l’autore del fatto illecito, ma a tutelare il danneggiato attraverso mediante il diritto al ristoro dei danni subiti. Non vi è allora una ragione logica per negare alla vittima in base alla loro eccezionalità»[19]. Secondo tale orientamento, deve ritenersi che sussista il nesso causale tra fatto e danno quando «il danno è la realizzazione di un rischio specifico creato da quel fatto»[20]. Si tratta di un criterio che concorre a definire il nesso causale insieme alla teoria della causalità adeguata. Si deve ritenere, infatti, che vi sia nesso causale se il danno è la normale conseguenza di un fatto; quando così non è, bisogna effettuare un ulteriore accertamento per verifica l’idoneità del danno (che non è normale conseguenza) ad essere la concretizzazione del rischio specifico creato da quel fatto[21].
Questo punto di approdo, accolto dalla giurisprudenza, è stato efficacemente sintetizzato nella formula del “più probabile che non”[22] (mentre per definire la responsabilità in ambito penale è necessario acquisire un grado di probabilità che superi ogni ragionevole dubbio).
Nel sistema civilistico, infatti, «il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla certezza) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del più probabile che non»[23].
La sentenza 6386/2023 rileva, censurando la Corte d’Appello, che i ricorrenti «hanno soddisfatto gli oneri probatori a loro carico, relativi alla prova del fatto dannoso e del nesso di causalità giuridica tra l’evento di danno e il pregiudizio conseguitone». Nel caso di responsabilità medica occorre, applicando il criterio della probabilità logica[24], «verificare, sulla base di un ragionamento ipotetico di natura controfattuale, la rilevanza eziologica dell’omissione, per cui occorre stabilire se il comportamento doveroso che la struttura avrebbe dovuto tenere sarebbe stato in grado di impedire o meno l’evento lesivo, secondo un criterio appunto probabilistico e tenuto conto di tutte le risultanze del caso concreto nella loro irripetibile singolarità – giudizio da ancorarsi non esclusivamente alla determinazione quantitativo-statistica delle frequenze di classe di eventi (cd. probabilità quantitativa), ma soprattutto all’ambito degli elementi di conferma disponibili nel caso concreto». Il Giudice di ultima istanza, inoltre, aggiunge che, al giudice di merito è consentito, in quanto non incorrerebbe in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e giudicato[25], accogliere la domanda nei confronti della struttura anche laddove l’attore avesse originariamente evidenziato solo la responsabilità dei singoli sanitari dal momento che non si può ritenere esigibile ex ante l’individuazione di specifici elementi tecnico-scientifici «di norma acquisibili solo all’esito dell’istruttoria e dell’espletamento di una c.t.u.».
Per quanto riguarda lo specifico tema delle infezioni nosocomiali, la Corte, riprendendo quanto già affermato precedentemente[26], chiarisce che, specularmente rispetto alla posizione del paziente su cui incombe l’onere di provare il nesso di causalità che intercorre fra l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie e la condotta del sanitario, le struttura sanitaria dovrà provare 1) di aver adottato tutte le cautele prescritte dalle vigenti normative e dalle leges artis, al fine di prevenire l’insorgenza di patologie infettive; 2) di dimostrare di aver applicato i protocolli di prevenzione delle infezioni nel caso specifico. Nell’esercizio del suo potere nomofilattico, il Giudice elenca poi gli oneri probatori gravanti sulla struttura sanitaria che sono, in linea generale (e con il limite poc’anzi indicato): a) L’indicazione dei protocolli relativi alla disinfezione, disinfestazione e sterilizzazione di ambienti e materiali; b) L’indicazione delle modalità di raccolta, lavaggio e disinfezione della biancheria; c) L’indicazione delle forme di smaltimento dei rifiuti solidi e dei liquami; d) Le caratteristiche della mensa e degli strumenti di distribuzione di cibi e bevande; e) Le modalità di preparazione, conservazione ed uso dei disinfettanti; f) La qualità dell’aria e degli impianti di condizionamento; g) L’attivazione di un sistema di sorveglianza e di notifica; h) L’indicazione dei criteri di controllo e di limitazione dell’accesso ai visitatori; i) Le procedure di controllo degli infortuni e delle malattie del personale e le profilassi vaccinali; j) L’indicazione del rapporto numerico tra personale e degenti; k) La sorveglianza basata sui dati microbiologici di laboratorio; l) La redazione di un report da parte delle direzioni dei reparti da comunicare alle direzioni sanitarie al fine di monitorare i germi patogeni-sentinella; m) L’indicazione dell’orario della effettiva esecuzione delle attività di prevenzione del rischio.
È evidente come la presenza di standard a cui adeguarsi faccia sì che quella in esame non sia una forma di responsabilità oggettiva né palese né celata stante la possibilità di liberarsi da responsabilità dimostrando di aver applicato i protocolli di prevenzione.
Un’ultima considerazione meritano gli oneri soggettivi che gravano sui vertici della struttura dal momento che spetterà al dirigente apicale indicare le regole cautelari da adottarsi ed il potere-dovere di sorveglianza e di verifica anche tramite riunioni e visite periodiche; il direttore sanitario attuando le direttive dovrà organizzare gli aspetti igienico e tecnico-sanitari vigilando sulle indicazioni fornite; il dirigente di struttura complessa (l’ex primario), infine, è da ritenersi l’esecutore finale dei protocolli e delle linee guida, ed è responsabile per omessa assunzione di informazioni precise sulle iniziative di altri medici, o per omessa denuncia delle eventuali carenze ai responsabili.
A margine, è opportuno notare che anche in questa ultima precisazione, la Corte di Cassazione sembra inserirsi in un solco già ampiamente tracciato dal Legislatore il quale, con la stessa ratio, ha previsto nell’ambito della sicurezza sul lavoro l’obbligo per il datore di adottare «le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro»[27]. L’obiettivo è infatti, quello di incentivare sempre l’adozione di misure precauzionali liberando, al contempo, da responsabilità coloro che provino di essersi comportati diligentemente e che abbiano investito nella prevenzione e nell’organizzazione.
Solo col tempo si potrà verificare quanto la giurisprudenza locale si stia allineando a questo orientamento perché i contenziosi vengono definiti solamente dopo tempi estremamente lunghi e le strutture hanno sempre maggiore difficoltà a creare un’organizzazione funzionale e coerente con id dettami della normativa anche a causa della carenza di risorse finanziarie e umane.
[1] C. M. Bianca, Diritto Civile, vol. 4, Le obbligazioni, Milano, Giuffrè, 2019, p. 71.
[2] L. Mosco, Impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Enc. del Dir., XX, Milano, Giuffrè, 1970, pp. 409 ss.
[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 28 luglio 2005, n.15781
[4] Sul punto si veda, C. Granelli, La medicina difensiva dopo la riforma della responsabilità civile sanitaria, in AA.VV., La tutela della persona nella nuova responsabilità sanitaria, Milano, Giuffrè, 2019, p. 117: «la medicina difensiva si verifica quando il medico ordina esami, procedure o visite, o evita pazienti a rischio, o procedure ad alto rischio, principalmente (ma non esclusivamente) per ridurre la propria esposizione al contenzioso legale. Quando i medici effettuano esami o procedure in eccesso, praticano la c.d. medicina difensiva positiva. Quando evitano alcuni pazienti o procedure, praticano la c.d. medicina difensiva negativa» (così in US CONGRESS, Office of Technology Assessment, Defensive medicine and medical malpractice, OTA-H-602, Washington, DC, US Governement Printing Office, 1994).
[5] AGENAS, Medicina difensiva. Diffusione e impatto economico. Un modello di valutazione, in I Quaderni, supplemento della Rivista Monitor, Roma, 2015, p. 18.
Nella stessa rivista, un altro intervento nota come «tra le cause del fenomeno, oltre alla maggiore presa di coscienza dei propri diritti da parte del cittadino, vi sono le pressioni dei mass media, l’utilizzo sempre più diffuso di internet e, non ultima, l’evoluzione giuridica del concetto e delle funzioni della responsabilità rispetto ai comportamenti e ai possibili errori medici. Un ruolo importante è da addebitare anche all’eccessiva e generica pubblicizzazione degli episodi di cosiddetta malasanità, che ha attribuito al nostro Servizio sanitario nazionale un’immagine fortemente negativa» (F. Bevere, Medicina difensiva. Ripartire dal rapporto medico-paziente, in AGENAS, Medicina difensiva. Diffusione e impatto economico. Un modello di valutazione, cit., p. 5).
[6] Ivi, p. 18.
[7] Cass. civ., Sez. Un., 1° luglio 2002, n. 9556.
[8] art. 1372 c.c., comma 2: «Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge».
[9] art. 1218 c.c. (Responsabilità del debitore): «Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile».
[10] Cass., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619 «il nesso di causalità è elemento strutturale dell’illecito, che corre – su di un piano strettamente oggettivo – tra un comportamento (dell’autore del fatto) astrattamente considerato (e non ancora qualificabile come generatore di un damnum iniuria datum), e un evento (dannoso)».
[11] Danno conseguenza.
[12] C. M. Bianca, Diritto Civile, 5, La responsabilità,Milano, Giuffré, 2021, p. 142.
[13] L’art. 40 c.p. recita: «Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo».
L’Art. 41 c.p., riguardante il concorso di cause, stabilisce: «Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento. Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui».
[14] C. M. Bianca, Diritto Civile, 5, La responsabilità,cit., p. 143: «la teoria della condizione necessaria o della condicio sine qua non è quella che identifica la causa in tutti quegli antecedenti senza dei quali un dato effetto non verifica».
Le criticità della teoria risiedono nella mancata distinzione tra antecedenti logici prossimi e remoti.
[15] Ibidem: «ravvisa il nesso di causalità tra un fatto e quelle conseguenze dannose che rientrano nello scopo protettivo della norma. […] La teoria dello scopo non consente, in realtà, di identificare il nesso di causalità perché nel diritto privato lo scopo protettivo della norma non vale a selezionare i danni estranei alla responsabilità dell’autore del fatto».
[16] Ibidem.
[17] Ivi, pp. 143-144.
[18] Ibidem.
[19] Ivi, p. 145.
[20] Ivi, p. 146.
[21] Ivi, 147.
[22] Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 576: «Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico – giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l’identità di tali standars delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso vedasi: la recentissima Cass. 16.10.2007, n. 21619; Cass. 18.4.2007, n. 9238; Cass. 5.9.2006, n. 19047; Cass. 4.3.2004, n. 4400; Cass. 21.1.2000 n. 632). Anche la Corte di Giustizia CE è indirizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico (CGCE, 13/07/2006, n. 295)».
[23] Cass., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619 come massimata in Giust. civ. Mass., 2007, p. 10: «Nel cosiddetto sottosistema civilistico, il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla certezza) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del più probabile che non; esso si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose (finalizzata a delimitare, a valle, i confini della già accertata responsabilità risarcitoria) e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo (colpevolezza). (Nella fattispecie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ravvisato il nesso causale tra il comportamento omissivo del sanitario che aveva ritardato di inviare il paziente presso un centro di medicina iperbarica e l’aggravamento delle lesioni subite dal paziente che probabilmente avrebbe potuto essere evitato)».
[24] In tema di principio della probabilità prevalente in tema di accertamento del nesso causale nella responsabilità civile si veda anche Cass. civ., Sez. II, 31 gennaio 2024, n.2951.
[25] Principio affermato anche da Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2018, n. 6850 come massimata in Giustizia Civile Massimario, 2018: «In tema di responsabilità sanitaria, qualora sia proposta una domanda risarcitoria nei confronti di una struttura ospedaliera e di un suo ausiliario allegando la colpa esclusiva di quest’ultimo, il giudice non è rigidamente vincolato alle iniziali prospettazioni dell’attore, stante la inesigibilità della individuazione ex ante di specifici elementi tecnico-scientifici, di norma acquisibili solo all’esito dell’istruttoria e dell’espletamento di una c.t.u., potendo pertanto accogliere la domanda nei confronti della struttura in base al concreto riscontro di profili di responsabilità diversi da quelli in origine ipotizzati, senza violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato».
[26] Cass. sez. III, 23 febbraio 2021, n. 4864
[27] art. 2087 c.c. la cui portata è ben esposta da Cass. civ., Sez. Lavoro, ordinanza n. 16026 del 18 giugno 2018): «Il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2087 c.c., è tenuto a prevenire anche le condizioni di rischio insite nella possibile negligenza, imprudenza o imperizia del lavoratore, dimostrando di aver messo in atto a tal fine ogni mezzo preventivo idoneo, con l’unico limite del cd. rischio elettivo, da intendere come condotta personalissima del dipendente, intrapresa volontariamente e per motivazioni personali, al di fuori delle attività lavorative ed in modo da interrompere il nesso eziologico tra prestazione e attività assicurata. (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la decisione di merito, che aveva escluso la responsabilità del datore in un caso di infortunio mortale occorso ad un lavoratore, investito dal treno mentre operava un controllo degli scambi ferroviari sul rilievo che l’intervento era stato effettuato in anticipo rispetto all’orario prefissato)».